di Mauro Cafaro
Tra le finalità cui mira il disegno di legge vi è quella della velocizzazione ed efficientamento delle procedure di acquisto, richiamata anche dal PNRR. L’imperativo è: semplificare, razionalizzare, riordinare la disciplina nonché scongiurare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea
Il 9 Marzo scorso l’Assemblea del Senato ha approvato in prima lettura il DDL delega di riforma del Codice dei Contratti, ora all’esame della Commissione Ambiente della Camera dei Deputati.
Il DDL delega il Governo ad adottare, entro sei mesi dalla sua entrata in vigore, uno o più decreti legislativi in materia di appalti pubblici, perseguendo l’obiettivo di riordinare e semplificare le previsioni del D.Lgs. 50/2016 (Codice contratti pubblici), oltre che di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea.
La delega ha l’obiettivo di implementare una nuova disciplina per favorire l’adeguamento dell’ordinamento giuridico italiano al diritto europeo e ai princìpi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, nonché per favorire l’armonizzazione delle varie fonti normative nazionali intervenute negli ultimi anni, che, si sono sovrapposte alla disciplina codicistica, dando luogo ad un quadro regolatorio spesso di difficile lettura e interpretazione.
In tale ottica essa si prefigge di restituire alle disposizioni codicistiche semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali, limitando il più possibile nel testo i rinvii alla normazione secondaria, così come si legge nella relazione accompagnatoria al DDL.
Tra le finalità perseguite ricordiamo quella della semplificazione delle procedure di acquisto, richiamata anche dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), in quanto ritenuta essenziale ai fini della celere ed efficiente realizzazione delle infrastrutture e per il rilancio dell’attività edilizia, profili giudicati essenziali per la ripresa a seguito della diffusione del contagio da Covid-19.
Inoltre, un profilo essenziale della semplificazione viene individuato dal PNRR nel c.d. divieto di gold plating, consistente nel mantenimento di livelli di regolazione non superiori a quelli delle direttive UE in materia di contratti pubblici (con le dovute integrazioni solo laddove le disposizioni europee non siano immediatamente self-executing).
In altri termini, obiettivo precipuo del legislatore è quello di garantire prassi standardizzate e virtuose capaci di incidere realmente e in maniera proattiva sull’attuale quadro regolatorio, soprattutto per velocizzare i processi di attuazione dei progetti, perseguendo al contempo qualità, efficacia, trasparenza, restituendo, altresì, alla pubblica amministrazione quel ruolo strategico da anni invocato, ma il più delle volte impedito dalle effettive prassi burocratiche, per favorire il rilancio e lo sviluppo dell’Italia.
In tale ottica il principio della semplificazione va, a giudizio del Governo, accompagnato con quello della sostenibilità, in particolare la sostenibilità ambientale, atteso che si prevede l’introduzione di misure volte a garantire il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale nell’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, attraverso la definizione di criteri ambientali minimi da rispettare obbligatoriamente e differenziati per tipologie ed importi di appalto.
A ciò si aggiunga il principio della cosiddetta responsabilità sociale, che verrà implementato favorendo la partecipazione delle PMI alle procedure d’appalto, escludendo la possibilità di effettuare, in sede di offerta, ribassi relativamente ai costi della manodopera e della sicurezza, prevedendo l’applicazione delle medesime tutele economiche e normative per tutti i lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto (ivi compresi dunque quelli dei subappaltatori), nonché garantendo, mediante l’inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti di specifiche clausole volte a garantire la stabilità occupazionale ed a promuovere le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa.
Da non sottovalutare, altresì, il principio della responsabilità economica, in quanto il DDL delega prevede l’obbligo per le stazioni appaltanti di introdurre un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di eventi o situazioni oggettive di particolare rilevanza e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta, al fine di evitare eventuali ripercussioni negative sui lavori pubblici.
Nello specifico, la nuova normativa avrà il compito di perseguire obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, grazie all’introduzione o al mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, evitando, come detto, il gold plating (ossia quella tecnica che va al di là di quanto richiesto dalla normativa europea pur mantenendosi entro la legalità).
Detto questo, si osservi che nel testo ora all’esame della Camera la semplificazione verrà perseguita per il tramite della riduzione e della razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, con la ridefinizione della disciplina secondaria.
Ecco perché, ad esempio, la disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti sarà ridefinita e rafforzata, per conseguirne la riduzione numerica, prevedendo contestualmente il potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale impiegato nelle stazioni appaltanti.
Inoltre, sarà semplificata anche la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, garantendo al contempo il pieno rispetto dei princìpi di trasparenza e di concorrenzialità.
Il tema della semplificazione, giudicato cruciale per il futuro del Paese, si sovrappone e connette con quelli altrettanto importanti inerenti gli altri obiettivi legati a sinteticità, chiarezza, standardizzazione e digitalizzazione delle procedure, per le quali saranno garantite la massima trasparenza ed accessibilità. In tal senso il processo di accelerazione della riforma del codice degli appalti, rispettando la timeline del Governo, è quindi oggi più che mai essenziale per garantire l’efficace attuazione degli investimenti previsti dal Recovery Plan. E per questo si prevede che entro il mese di giugno 2022 la Legge delega dovrà essere approvata in via definitiva.
Diventano patrimonio del Codice anche le norme inserite in via sperimentale nel PNRR come il ruolo centrale del progetto di fattibilità tecnica ed economica, la premialità per l’assunzione di giovani e donne, la sostenibilità delle opere come regola generale. D’altra parte, il record di 41 miliardi di aggiudicazioni nel 2021 e la continua crescita dei bandi di gara evidenziano che il sistema si è ormai adattato al Codice e cambiarlo radicalmente determinerebbe un nuovo blocco, proprio nel momento in cui il Governo ha deciso di investire sul futuro del Paese.
Secondo Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti l’Italia deve, in particolare, rilanciare lo sviluppo sostenibile delle nostre città: ciò non attraverso lo stanziamento di fondi aggiuntivi rispetto a quelli, ingenti, del PNRR, ma per il tramite della riforma delle regole che consentano alla PA di spenderli bene e nei tempi giusti. Le riforme introdotte lo scorso anno, talvolta in anticipo rispetto agli impegni assunti in sede di Unione Europea, erano strumentali e propedeutiche rispetto agli investimenti attualmente in fase di startup e/o attuazione, secondo un approccio logico che vede la sequenza tra semplificazioni e riforme, concepite nell’ottica della sperimentazione di misure che poi è possibile portare a regime, previa verifica se hanno effettivamente funzionato.
Le principali novità introdotte nel testo licenziato dal Senato in prima lettura, rispetto al testo del 30 giugno 2021 proposto dal Governo, restituiscono un DDL che sembra, in effetti, apportare interessanti elementi di novità rispetto alla precedente versione, tra i quali sono suscettibili di essere ricordati i seguenti profili: a) con riferimento alla qualificazione delle stazioni appaltanti, introduzione della necessità della definizione di modalità di monitoraggio dell’accorpamento e della riorganizzazione delle stazioni appaltanti e dunque, verosimilmente, dell’istituzione di una governance centralizzata, affinché il complesso percorso di revisione delle funzioni delle stazioni appaltanti sia rispondente a strategie ed indirizzi unitari e non già rimesso a valutazioni disorganiche e parcellizzate; b) con riferimento alla disciplina dei contratti sotto soglia, inserimento del divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. La prospettiva sembra, dunque, quella dell’adozione di criteri di selezione oggettivi basati, a titolo esemplificativo, su soglie specifiche di fatturato o referenze pregresse; c) revisione dei criteri ambientali minimi, mediante l’adozione di nuovi decreti, che dovranno necessariamente prevedere la differenziazione delle misure non solo sulla base delle categorie merceologiche, ma anche sulla base degli importi dell’affidamento, nonché l’introduzione di sistemi di rendicontazione degli obiettivi energetico-ambientali; d) imposizione in capo alle stazioni appaltanti, in un’ottica di salvaguardia delle imprese, dell’obbligo di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, clausole di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva e non prevedibili al momento della formulazione dell’offerta. Si noti che tale disposizione risulta coerente anche con altre norme già adottate al fine di fronteggiare l’incremento del costo delle materie prime, tra le quali il D.L. 27 gennaio 2022, n. 4. L’art. 29 del suddetto Decreto, infatti, sancisce, quale misura di ristoro connessa anche all’andamento eccezionale dei costi dei principali materiali da costruzione, l’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere, all’interno dei documenti di gara per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, le clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo del Codice dei contratti pubblici. L’obbligo ha natura temporanea e trova applicazione nell’ambito di tutte le gare bandite o avviate dal 27 gennaio 2022 fino al 31 dicembre 2023; e) promozione, nel rispetto del diritto europeo vigente, del ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, a forniture in cui la parte di prodotti originari di Paesi terzi che compongono l’offerta non sia maggioritaria rispetto al valore totale dei prodotti. Gli effetti di tale previsione, che punta ad incentivare le forniture da parte degli stati membri, andranno opportunamente approfonditi e analizzati, con particolare riferimento ai mercati che vedono una presenza preponderante di prodotti provenienti da Paesi extra UE; f) semplificazione delle cause di esclusione, per rendere le regole di partecipazione chiare e certe, tramite l’individuazione e tipizzazione di fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE, con conseguente superamento della attuali Linee Guida dell’ANAC in materia di mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione (art. art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici), che contengono oggi indirizzi non vincolanti per le stazioni appaltanti e che, anche per via della complessità dei temi trattati, hanno dato luogo a molteplici contrasti interpretativi; g) ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera, nei limiti previsti dall’ordinamento europeo, in relazione alla possibilità di modifica dei contratti durante la fase dell’esecuzione; h) revisione del sistema delle garanzie fideiussorie per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici, attraverso la previsione di una disciplina uniforme valevole sia per i settori ordinari che per i settori speciali e introducendo, in relazione alle garanzie dell’esecuzione dei contratti, la possibilità di sostituire le stesse mediante l’effettuazione di una ritenuta di garanzia proporzionata all’importo del contratto, in occasione del pagamento di ciascuno stato di avanza mento dei lavori; i) semplificazione delle procedure di pagamento del corrispettivo contrattuale da parte delle stazioni appaltanti, tramite la riduzione degli oneri amministrativi a carico delle imprese.
