DDL Concorrenza, le novità introdotte nei servizi pubblici locali

di Mauro Cafaro

Oltre alle norme per favorire la concorrenza in diversi settori economici, il DDL approvato in Senato prima della caduta del Governo Draghi prevede anche una delega all’esecutivo di riordino della materia dei servizi pubblici locali

Nel corso della seduta del 30 Maggio 2022 l’Assemblea del Senato ha approvato in prima lettura il DDL concernente la Legge annuale per il mercato e la concorrenza del 2021, in un testo parzialmente riformulato rispetto a quello presentato dal Governo Draghi. Il DDL è stato, poi, approvato con alcune modifiche (come lo stralcio delle norme su taxi ed Ncc) dalla Camera dei Deputati il 26 luglio scorso. Pertanto, dovrebbe essere approvato definitivamente e convertito in legge dal Senato, in seconda lettura, in brevissimo tempo, nonostante lo scioglimento anticipato delle Camere.

Il progetto di legge contiene una serie articolata di norme orientate a favorire la concorrenza in plurimi settori economici, in attuazione del dettato costituzione contenuto nell’art. 117, comma 2 lettera e), nonché dell’art. 47 della legge n. 99 del 2009. In sintesi, intende promuovere lo sviluppo della concorrenza, l’accesso ai mercati di imprese di minori dimensioni, tenendo in considerazione gli obiettivi di politica sociale connessi alla tutela dell’occupazione, nel quadro dei principi UE, come pure favorire la giustizia sociale, elevare la qualità e l’efficienza dei servizi pubblici, nonché favorire la crescita degli investimenti e dell’innovazione, soprattutto per perseguire al meglio la tutela dell’ambiente, della sicurezza e del diritto alla salute dei cittadini. In tale ottica si prefigge di rimuovere gli ostacoli regolatori, di carattere normativo e amministrativo, all’apertura dei mercati, nonché di garantire la tutela dei consumatori.

Tra le numerose disposizioni contenute nell’articolato compare anche il conferimento di apposita delega al Governo in materia di servizi pubblici locali (art. 8), prevedendo l’emanazione, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della stessa legge, di uno o più decreti legislativi di riordino della materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, anche tramite l’adozione di un apposito Testo Unico.

Inoltre, il successivo art. 12 contiene norme di diretta applicazione, concernenti alcune modifiche alla disciplina dei controlli sulle società a partecipazione pubblica contenute nel D.lgs. n. 175 del 19 agosto 2016.

In dettaglio, il precitato art. 8 conferisce una delega molto articolata al Governo in ordine all’emanazione di un decreto legislativo di riordino della complessa materia dei servizi pubblici locali, che andrà coordinato anche con la normativa in materia di contratti pubblici e in materia di società in partecipazione pubblica per gli affidamenti cosiddetti in house.

Gli elementi più rilevanti contenuti nella citata disposizione sono suscettibili di essere sintetizzati nella maniera che segue:

• le lettere a), b) e c) del comma 2 prevedono l’individuazione delle attività di interesse generale volte ad assicurare le primarie esigenze delle comunità locali, in un’ottica di continuità, accessibilità, universalità e non discriminazione, e una nuova ripartizione dei poteri di regolazione e di controllo tra i diversi livelli di governo locale e le Autorità indipendenti, prevedendo la separazione, a livello locale, tra le funzioni regolatorie e le funzioni di diretta gestione dei servizi;
• la lettera d) contempla la definizione dei criteri per l’organizzazione sul territorio dei servizi pubblici locali anche mediante l’armonizzazione delle normative e l’introduzione di incentivi e meccanismi di premialità che favoriscano l’aggregazione a livello locale;
• si prevede di razionalizzare la disciplina relativa alle modalità di affidamento e di gestione dei servizi pubblici, come si afferma con la lett. e);
• si prevede, in caso di ricorso a società in house, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, di dover adottare una motivazione anticipata e qualificata da parte dell’ente locale, che giustifichi il mancato ricorso al mercato, conformemente al contenuto della lett. f);
• la lettera i), a sua volta, prevede la valutazione delle ragioni, economiche e qualitative, che giustificano il mantenimento dell’affidamento in house;
• in base alla successiva lettera l) occorrerà emanare specifica disciplina che, in caso di superamento dell’affidamento in house, assicuri un’adeguata tutela occupazionale anche mediante l’utilizzo di apposite clausole sociali;
• viene contemplata l’estensione della disciplina dei servizi pubblici locali anche al settore del trasporto pubblico locale, nel rispetto della normativa dell’Unione europea, secondo quanto previsto dalla lett. m);
• viene introdotto l’obbligo, ai sensi della lettera n), di riformare le discipline settoriali in materia di servizi pubblici locali, con particolare riferimento al settore dei rifiuti e alla gestione del servizio idrico, al fine di assicurarne l’armonizzazione e il coordinamento;
• viene disposta la razionalizzazione del rapporto tra la disciplina dei servizi pubblici locali e la disciplina per l’affidamento dei rapporti negoziali di partenariato regolati dal codice del Terzo settore (D.lgs. n. 117/2017), in base a quanto previsto dalla lettera o);
• a sua volta la lettera p) dispone di procedere al coordinamento della disciplina dei servizi pubblici locali con la normativa in materia di contratti pubblici e in materia di società in house;
• invece la lettera q) importerà la revisione della disciplina dei regimi di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni, nonché di cessione dei beni in caso di subentro, anche al fine di assicurare un’adeguata tutela della proprietà pubblica, nonché un’adeguata tutela del gestore uscente;
• con la successiva lettera r) si prevede la razionalizzazione della disciplina e dei criteri per la definizione dei regimi tariffari, anche al fine di assicurare una più razionale distribuzione delle competenze tra autorità indipendenti ed enti locali;
• si prevede di emanare una disciplina transitoria che individui termini e modalità per l’adeguamento degli affidamenti in essere, al fine di garantire la tutela della concorrenza, come espressamente prevede la lett. v).

Rispetto al testo di iniziativa governativa, il Senato ha espunto l’obbligo per gli enti locali, negli appalti sopra soglia di rilievo comunitaria, di giustificare, notiziando tempestivamente l’Antitrust, con una motivazione anticipata la scelta di ricorrere alla gestione in house. È stata, poi, rivista anche un’altra proposta del governo, nel senso che è stata estesa alla modalità con gara l’obbligo di un sistema di monitoraggio dei costi ai fini del mantenimento degli equilibri di finanza pubblica, inizialmente previsto solo per le fattispecie in house providing. In ordine all’istituzione di regimi speciali o esclusivi, il Governo sarà obbligato a tener conto delle peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di gestione ed erogazione di determinati servizi pubblici. Infine, qualora gli enti decidano di abbandonare l’in house providing, per affidare i servizi a nuovi soggetti, saranno tenuti a prevedere e/o adottare apposite e puntuali misure di tutela dell’occupazione, anche mediante l’impiego di apposite clausole sociali nei relativi capitolati.

Come detto, l’art. 12 del DDL contiene, tra le altre cose, due previsioni di restyling del Testo Unico in materia di partecipate pubbliche, di cui al D.lgs. n. 175 del 19 agosto 2016.

La prima comporta che l’invio dell’atto deliberativo alla Corte dei conti, previsto dall’articolo 5, comma 3 (atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta), verrà effettuato ai fini dell’ottenimento di un parere e non più a fini meramente conoscitivi.

È appena il caso di ricordare che l’articolo 5 appena citato, prevede espressamente che, per costituire una società a partecipazione pubblica ovvero per procedere all’acquisto di partecipazioni, anche indirette, l’atto deliberativo debba riferire su determinati aspetti imprescindibili, che vanno dall’evidenziare la necessarietà della società per il conseguimento delle finalità istituzionali, alle ragioni economiche e di sostenibilità finanziaria, fino alla esplicitazione delle modalità di gestione del servizio affidato. Il tutto comporta necessariamente la verifica del rispetto dei principi di efficienza, di efficacia e di economicità, tipici dell’azione amministrativa.

Proprio il rispetto di questi principi dovrà essere oggetto, secondo le nuove previsioni, di parere da parte dell’organo contabile, Sezioni riunite in sede di controllo. In aggiunta, il parere dovrà necessariamente esprimersi anche in ordine alla sostenibilità finanziaria dell’operazione.

Il parere, tenuto conto delle finalità perseguite, dovrà essere rilasciato entro il breve termine di sessanta giorni, secondo le modalità ed i tempi previsti sia dal comma 3 sia dal comma 4 del citato art. 5, oggetto di proposta legislativa di revisione, nonché nel rispetto del principio del silenzio-assenso.

Inoltre, in caso di parere totalmente o parzialmente negativo, l’Ente locale che intendesse comunque procedere, avrà l’onere di motivare in termini analitici le scelte operate con le relative ragioni e/o giustificazioni di merito, pubblicandole sul proprio sito istituzionale.

Gli effetti della modifica prospettata si possono così analizzare: da una parte la variazione introdotta è sicuramente più incisiva rispetto alla situazione attuale, atteso che pone l’ente nella necessità di articolare e motivare in maniera maggiormente congrua e approfondita la propria deliberazione, sebbene dalla lettura della novella legislativa in fieri sembra che il parere sia circoscritto solo alla verifica della sostenibilità finanziaria e compatibilità della scelta con i principi di efficienza, efficacia e di economicità dell’azione amministrativa. In questo caso resterebbero fuori dalla lente di ingrandimento della Corte dei Conti altri elementi comunque importanti, primo fra tutti, lo strumento o veicolo societario, dando per scontato che la valutazione della sostenibilità finanziaria passi necessariamente da quella economica. D’altro canto, il parere, nonostante la sua natura non vincolante, pone comunque l’ente nella necessità, in termini oggettivi, di doversi uniformare, nel senso che, ove la magistratura contabile riscontrasse l’inadeguatezza della motivazione, ovvero la mancanza del rispetto di quei principi, potrebbe esprimere anche parere non conforme. In altri termini sembra essere questa la finalità ultima della novella legislativa in gestazione oggi alla Camera dei Deputati, ovverossia quella di fornire in via preventiva indicazioni in merito alle operazioni previste all’articolo 5 del D.lgs. n. 175/2016, seppur, letteralmente, non riferito a tutti gli aspetti richiesti dalla norma.

Allo stesso modo, infine, occorre rilevare che il parere che la Corte rilascerà, sarà diretto non solo alla verifica finanziaria e alla permanenza e rispetto dei principi prima enunciati, ma anche alla verifica della sua conformità rispetto a un piano di razionalizzazione che l’ente periodicamente è tenuto, per legge, a deliberare. Anche se la norma esplicitamente non lo richiede.

La seconda modifica riguarda la cancellazione d’ufficio (articolo 20, comma 9, del D.lgs. n. 175/2016). Viene previsto che il conservatore del registro delle imprese possa procedere ad attivare la procedura di cancellazione d’ufficio della società a controllo pubblico, se questa non ha depositato il bilancio di esercizio, ovvero non ha compiuto atti di gestione, per oltre due anni e non più tre anni. Anche questa modifica porta con sé la considerazione di una maggiore incisività della norma, quantomeno in termini temporali, atteso che la stessa è da considerarsi norma di sistema che si affianca a quella simile prevista per le società in liquidazione, secondo quanto previsto dall’articolo 2490 del Codice civile.